마. 집행의 효력
(1) 등기와의 관계
처분금지가처분은 그 집행인 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에
대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다. 따라서 처분금지가처분의 효력이라고 하는 것은 그
가처분결정 자체의 효력이 아니고 그 집행의 효력이다.
처분금지가처분은 위와 같이 그 집행인 등기에 의하여 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게
되므로 가처분명령이 발하여졌다고 하더라도 아직 등기되기 전에 가처분채무자가 그 가처분의 내용에 위반하여 처분행위를 하고 그에 기하여 제3자
명의로 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면 그 등기는 완전히 유효하고 단지 위 명령이 집행불능이 될 따름이다(대판 1997.7.11.
97다15012). 반면에, 처분금지가처분 이전에 가처분채무자로부터 제3자에의 양도나 그 밖의 처분행위가 있었으나 그 등기만이 가처분등기 이후에
마쳐진 경우에는 다른 견해가 없지 아니하나 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다.
또한 가처분결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 건축주명의변경금지가처분
등은 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의
효력을 부인할 수 없다(대판 1997.5.7. 97다1907).
그러나 가처분등기보다 먼저 등기된 가등기에 의하여 본등기가 경료된 경우에는 그 본등기가 설사
가처분등기 후에 경료되었다 하더라도 가처분채권자에게 대항할 수 있다.
(2) 처분금지가처분 등기 후의 처분행위의 효력 및 그 범위
처분금지가처분이 등기되면 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖는다고 하는 것은 그 등기 후에
채무자가 가처분의 내용에 위배하여 제3자에게 목적부동산에 관하여 양도, 담보권설정 등의 처분행위를 한 경우에 채권자가 그 처분행위의 효력을
부정할 수 있는 것, 즉 무효로 할 수 있다는 것을 의미한다. 그러나, 처분금지가처분이 등기되었으나 그 가처분 당시의 가처분채무자 명의의 등기가
원인무효인 관계로 확정판결에 의해
말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우는 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없다(대판
1996.8.20. 94다58988).
가처분채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을
받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때(예컨대 화해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)이며,
단순히 가처분채권자인 지위만으로는 가처분채무자로부터 목적부동산의 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대하여 말소등기를 청구하는 등 위법한
처분행위의 효력을 부인할 수 없다(대판 1992.2.14. 91다12349, 대판 1996.3.22. 95다53768).
따라서 가처분채권자의 권리가 본안에서 확정될 때까지는 가처분등기 후의 처분행위라도 등기가
허용됨은 물론이고(대판 1999.7.9. 98다13754 참조), 그 제3취득자는 비록 목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 그
부동산이 임대된 경우에는 임차인에게 차임의 지급을 청구할 수 있으며, 가처분채무자에게 취득한 목적부동산의 인도를 구할 수 있고, 가처분채무자를
상대방으로 하는 타인의 강제집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있으며, 제3취득자의 채권자도 제3취득자를 채무자로 하여 목적부동산에
대하여 강제집행이나 보전처분을 할 수 있다.
(가) 주관적 범위
처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람에
대한 관계에서도 항상 절대적으로 무효라고 하는 견해(젤대적 효력설)도 있으나, 판례와 통설은 위 가처분위반의 처분행위는 가처분채무자와 그 상대방
및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에게만 대항할 수 없음에 그친다는 견해(상대적 효력설)를 취하고 있다(대판
1968.9.30. 68다1117 등 다수).
(나) 객관적 범위
가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로
가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처
분위반의 효력을 부정할 수 있다고 할 것이다(실체적 효력설). 예를 들면, 저당권 또는
임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 후에 행하여진 소유권이전행위는 전면적으로 무효가 아니라 저당권, 임차권의 존재를 인정한 채로
제3취득자에게 소유권이 넘어가는 것이다. 또한 건물철거, 토지인도청구권보전을 위한 건물에 대한 처분금지가처분 후에 건물의 소유권이전등기를 한
제3취득자는 건물의 소유권을 취득하지만 건물철거와 토지인도청구권의 실현을 감수하여야 할 것이다.
판례도 임차권은 목적물의 사용 수익을 내용으로 하는 권리로서 저당권의 존속이 임차권의 실현에
장애가 되지 아니한다고 할 것이고 가처분등기 후 설정된 저당권의 실행이 있다고 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에
기하여 제3자에게 대항할 수 있다고 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다고 할
것이라는 이유를 들어 위 임차권자는 그 가처분등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 하였다(대결 1984.4.16.
84마7).
(3) 피보전권리와의 관계
(가) 피보전권리가 없이 내려진 처분금지가처분
다툼의 대상인 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분
결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로,
그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다(대판
1972.10.31. 72다1271, 대판 1999.10.8. 98다38760 등). 따라서 피보전권리가 없는 가처분채권자가 확정판결,
재판상화해에 기하여 소유권이전등기를 마치고, 이에 따라 제3자의 소유권이전등기가 가처분에 반한다는 이유로 말소되어도 이를 피보전권리의 실현에
의한 등기라고 할 수 없으므로 가처분채권자는 그 가처분을 가지고
제3자에게 대항할 수 없다(대판 1995.10.13. 94다44996, 대판
1994.4.29. 93다60434 참조).
또한, 당초 유효한 피보전권리에 기하여 처분금지가처분 등기가 경료되었다고 하여도 후일에 그
가처분이 취하 또는 처분금지가처분재판이 취소되는 등으로 그 가처분등기가 적법하게 말소되거나 가처분채권자가 본안소송에서 패소확정되어 그 가처분이
취소당할 운명에 있게 되면 위 가처분등기 이후에 마쳐진 소유권이전 또는 저당권설정등기는 완전히 유효하게 된다(대판 1976.4.27.
74다2151, 대판 2000.10.6. 2000다32147 등). 그러나 그 처분금지가처분등기가 실효됨이 없이 그 본안에서 가처분채권자가
승소한 경우에는 제3자는 가처분채무자로부터 양수한 권리를 확정적으로 취득할 수 없게 된다(대판 1965.8.24. 65다1118).
(나) 대위에 의한 처분금지가처분
가처분등기 후에 그 피보전권리를 실현하는 내용의 등기가 경료된 경우, 그 등기는 완전히
유효하다는 것이 판례의 계속된 태도이다(대판 1991.4.12. 90다9407 등 다수).
부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로
처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가
경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다(대판 1989.4.11. 87다카3155, 대판 1994.3.8.
93다42665). 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의
이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에
대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는
양수인은 포함되지 아니하기 때문이다.
반면에, 부동산이 甲→乙→丙→丁 순으로 순차 매도된 경우에 丁이 丙, 乙을 순차 대위하여 甲을
상대로 처분금지가처분을 하였는데 甲으로부터 丙 앞으로 중간생략의 소유권이전등기가 경료된 경우 이 등기는 처분금지가처분에 위배되어 丁에게 대항할
수 없다(대판 1998.2.13. 97다47897).
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